Kurz gesagt: Nach § 650f BGB kann der Bauunternehmer vom Auftraggeber eine Sicherheit für die vereinbarte, noch nicht gezahlte Vergütung verlangen — zuzüglich Nebenforderungen, die mit 10 Prozent des zu sichernden Vergütungsanspruchs angesetzt werden. Leistet der Auftraggeber die Sicherheit nach erfolgloser Fristsetzung nicht, darf der Unternehmer die Arbeit einstellen oder kündigen. Praktische Konsequenz: Der Anspruch ist nach § 650f BGB unabdingbar und greift auch gegenüber privaten Auftraggebern — ausgenommen sind nur der Verbraucherbauvertrag, der Bauträgervertrag und bestimmte öffentliche Auftraggeber.
Die Bauhandwerkersicherung ist eines der wirksamsten Druckmittel, die das Bauvertragsrecht dem Unternehmer in die Hand gibt. Viele Auftraggeber begegnen ihr zum ersten Mal mitten im Bauvorhaben, in Form eines Schreibens mit kurzer Frist. Wer vorher weiß, was die Vorschrift verlangt und was nicht, kann die Forderung prüfen, statt sie reflexhaft zurückzuweisen.
- Was kann der Unternehmer nach § 650f BGB verlangen?
- Wie hoch fällt die Sicherheit aus?
- In welcher Form ist die Sicherheit zu leisten?
- Wer trägt die Kosten der Sicherheit?
- Was passiert, wenn die Sicherheit nicht geleistet wird?
- Wann gilt § 650f BGB nicht?
- Kann der Anspruch im Vertrag ausgeschlossen werden?
- Was Auftraggeber praktisch tun sollten
Was kann der Unternehmer nach § 650f BGB verlangen?
Der Unternehmer kann Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen. Ausdrücklich erfasst die Vorschrift auch die Vergütung aus Zusatzaufträgen. Das Gleiche gilt in demselben Umfang für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten, etwa Entschädigungsansprüche nach einer Kündigung.
Zwei Klarstellungen im Gesetzestext nehmen dem Auftraggeber typische Einwände. Erstens wird der Anspruch auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Auftraggeber Erfüllung verlangen kann oder das Werk bereits abgenommen hat. Die Sicherheit lässt sich also auch noch nach der Abnahme fordern, solange Vergütung offen ist.
Zweitens bleiben Ansprüche, mit denen der Auftraggeber gegen die Vergütung aufrechnen könnte, bei der Berechnung unberücksichtigt — es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Ein bloß behaupteter Mangel senkt die Höhe der Sicherheit damit nicht. Das ist der Punkt, an dem die meisten Auseinandersetzungen entstehen: Der Auftraggeber hält Geld wegen Mängeln zurück, muss die Sicherheit aber trotzdem in voller Höhe stellen.
Wie hoch fällt die Sicherheit aus?
Maßgeblich ist die noch nicht gezahlte Vergütung. Hinzu kommen die dazugehörigen Nebenforderungen, die das Gesetz nicht einzeln berechnen lässt, sondern pauschal mit 10 Prozent des zu sichernden Vergütungsanspruchs ansetzt. Gemeint sind damit vor allem Verzugszinsen und Rechtsverfolgungskosten.
Geleistete Abschlagszahlungen mindern die Bemessungsgrundlage, weil nur die noch offene Vergütung zu sichern ist. Wer regelmäßig und vollständig zahlt, begrenzt die Sicherheit damit von selbst; welche Voraussetzungen für solche Zahlungen gelten, erläutert der Beitrag zu Abschlagszahlungen beim Handwerker. Umgekehrt wächst die Sicherheit mit jedem Nachtrag, denn Zusatzaufträge sind ausdrücklich einbezogen.
In welcher Form ist die Sicherheit zu leisten?
Die allgemeinen Arten der Sicherheitsleistung ergeben sich aus § 232 BGB: Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Verpfändung von Forderungen oder beweglichen Sachen, Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken und weitere dort genannte Formen. Lässt sich die Sicherheit auf diese Weise nicht leisten, ist die Stellung eines tauglichen Bürgen zulässig.
§ 650f BGB erweitert das: Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Das ist der praktische Regelfall, weil der Auftraggeber so keine Liquidität bindet.
Wichtig für den Auftraggeber ist die Auszahlungssperre, die das Gesetz dazu anordnet: Das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer darf an den Unternehmer nur zahlen, soweit der Auftraggeber den Vergütungsanspruch anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. Die Bürgschaft ist also keine Kasse, auf die der Unternehmer bei Streit einfach zugreifen kann.
Als ausreichend gilt die Sicherheit auch dann, wenn sich der Sicherungsgeber den Widerruf seines Versprechens für den Fall einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Auftraggebers vorbehält — begrenzt auf Vergütungsansprüche für Bauleistungen, die bei Zugang des Widerrufs noch nicht erbracht sind.
Wer trägt die Kosten der Sicherheit?
Im Ergebnis überwiegend der Unternehmer. § 650f BGB verpflichtet ihn, dem Auftraggeber die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung zu erstatten, allerdings nur bis zu einem Höchstsatz von 2 Prozent für das Jahr. Liegt das Avalentgelt der Bank darüber, bleibt die Differenz beim Auftraggeber.
Eine Ausnahme kehrt die Lastenverteilung um: Die Erstattungspflicht gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des Auftraggebers gegen den Vergütungsanspruch aufrechterhalten werden muss und sich diese Einwendungen als unbegründet erweisen. Wer also unberechtigt Mängel behauptet und die Sicherheit dadurch verlängert, trägt deren Kosten für diesen Zeitraum selbst.
Was passiert, wenn die Sicherheit nicht geleistet wird?
Der Unternehmer muss zunächst eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit setzen. Bleibt sie erfolglos, hat er zwei Möglichkeiten: Er kann die Leistung verweigern, also die Arbeiten einstellen, oder den Vertrag kündigen. Beides trifft ein laufendes Bauvorhaben hart, weil der Baustillstand eigene Folgekosten auslöst.
Kündigt er, kann er die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch anrechnen lassen, was er durch die Vertragsaufhebung an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Für den nicht erbrachten Teil der Leistung stellt das Gesetz eine Vermutung auf: Dem Unternehmer stehen 5 Prozent der darauf entfallenden vereinbarten Vergütung zu. Diese Vermutung ist widerlegbar, erleichtert dem Unternehmer aber die Abrechnung erheblich.
Daneben bleibt dem Unternehmer der Weg über das Grundstück. Nach § 650e BGB kann er für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek am Baugrundstück verlangen, bei noch nicht vollendetem Werk für den der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung. Hat er jedoch eine Sicherheit nach § 650f BGB erlangt, ist dieser Anspruch insoweit ausgeschlossen — beide Sicherungen gibt es nicht nebeneinander.
Wann gilt § 650f BGB nicht?
Die Vorschrift nennt zwei Fallgruppen. Sie findet keine Anwendung, wenn der Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist. Hier fehlt das Sicherungsbedürfnis, weil der Zahlungsausfall praktisch ausgeschlossen ist.
Ebenfalls ausgenommen ist der Verbraucher, wenn es sich um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB oder um einen Bauträgervertrag nach § 650u BGB handelt. Diese Ausnahme greift allerdings nicht, wenn das Bauvorhaben von einem Baubetreuer betreut wird, der zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Auftraggebers ermächtigt ist.
Daraus folgt eine häufig übersehene Konsequenz: Ein privater Auftraggeber ist nicht allgemein geschützt. Die Ausnahme hängt am Vertragstyp, nicht an der Verbrauchereigenschaft. Wer als Privatperson einzelne Gewerke an einem bestehenden Haus beauftragt, schließt in der Regel keinen Verbraucherbauvertrag — und kann deshalb zur Sicherheitsleistung verpflichtet sein. Ein Verbraucherbauvertrag liegt nach § 650i BGB nur beim Bau eines neuen Gebäudes oder bei erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude vor. Welcher Vertragstyp im Einzelfall vorliegt, ordnet der Beitrag zum Bauvertrag nach BGB und VOB ein.
Kann der Anspruch im Vertrag ausgeschlossen werden?
Nein. § 650f BGB erklärt jede von den Absätzen 1 bis 5 abweichende Vereinbarung für unwirksam. Der Anspruch ist damit unabdingbar, und zwar in beide Richtungen: Er lässt sich weder ausschließen noch zum Nachteil des Unternehmers beschränken, etwa durch eine niedrigere Obergrenze oder eine engere Form der Sicherheit.
Eine entsprechende Klausel im Bauvertrag ist deshalb wirkungslos, auch wenn beide Seiten sie unterschrieben haben. Wer sich darauf verlässt, steht später ohne Einwand da. Das gilt unabhängig davon, ob der Vertrag nach BGB geschlossen oder die VOB/B einbezogen wurde.
Was Auftraggeber praktisch tun sollten
Erster Schritt ist die Prüfung des Vertragstyps, denn davon hängt ab, ob der Anspruch überhaupt besteht. Zweiter Schritt ist die Nachrechnung der Höhe: Nur die noch offene Vergütung zählt, zuzüglich der pauschalen 10 Prozent für Nebenforderungen. Dritter Schritt ist die Entscheidung über die Form — eine Bankgarantie bindet keine Liquidität und ist durch die gesetzliche Auszahlungssperre abgesichert.
Keine gute Idee ist das Aussitzen der Frist. Verstreicht sie, kann der Unternehmer die Arbeiten einstellen oder kündigen, und der Auftraggeber trägt die Folgen eines Baustillstands zusätzlich zu den Kosten einer Ersatzbeauftragung. Wer die Forderung für unberechtigt hält, sollte das innerhalb der Frist begründet mitteilen, statt sie unbeantwortet zu lassen — zur Lage bei Verzögerungen auf der Gegenseite informiert der Beitrag, was gilt, wenn der Handwerker nicht kommt.
